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(1) 영업양도의 개념

1) 영업의 의의

상법에서 영업이라는 용어는 상인의 영리활동을 의미하는 주관적 의의의 영업과 상인의 영업목적을 위하여 기능적으로 결합시킨 재산의 전체를 의미하는 객관적 의의의 영업으로 구별하여 사용되고 있다. 영업의 양도에서 영업이란 객관적 의의의 영업을 의미한다. 여기서 객관적 의미의 영업이란 상인의 영리활동을 위하여 사용되는 개개의 재산 또는 그 전체로서의 영업용 재산을 의미하는 것이 아니라, 영리활동을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산으로서 이와 관련된 재산적 가치 있는 사실관계를 포함한다. 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 ‘영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것’을 의미한다.

2) 영업양도의 의의

영업의 양도란 영업의 동일성을 유지하면서 계약에 의하여 양도인이 양수인에게 영업을 이전하는 개인법상의 거래행위를 말한다. 종래의 학설은 영업양도의 법적 성질과 관련하여 양도의 대상인 영업을 무엇으로 보느냐에 따라 영업양도는 물건 · 권리 및 사실관계를 포함하는 조직적 · 기능적 재산으로서의 영업재산 일체를 양도하는 것이라고 하는 영업재산양도설, 영업양도는 기업자 내지는 경영자인 지위가 교체 또는 승계되는 것이라는 지위교체승계설 그리고 영업양도는 영업재산의 이전과 경영자 지위의 인계가 결합된 것이라는 절충설 등이 주장되어 왔다. 영업양도의 의의에 관한 이러한 차이는 그 양도대상으로서 영업을 파악함에 있어서 영업재산 등 물적 요소에 중점을 두는가 아니면 영업주체인 인적 요소에 중점을 두는가에 따라 달라지고 있다. 영업재산양도설이 다수설이다.

대법원 판례도 영업재산양도설의 입장을 취하고 있다. 상법 영역에서는 주로 양도인과 거래한 제3자가 양도인에 대한 채권을 양수인에 대하여 행사할 수 있는가 하는 점이 문제되는데, 이에 관하여 대법원은 대부분 “영업양도에 있어서의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형〮〮〮· 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것”이라고 판시하고 있다.

대법원은 최근 임대차보증금의 반환과 관련하여 “상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 수 있다”고 하여 상법상의 영업양도의 의미에 관하여서도 후술하는 노동법상의 영업양도와 마찬가지로 영업의 개념 자체에 물적 조직뿐만 아니라 인적 조직이 포함되는 것으로 파악하는 경향이 나타나고 있다.

3) 영업양도의 기능

영업양도는 이미 기능적으로 조직화된 영업을 개개의 재산으로 해체하여 양도하는 경우 발생할 수 있는 사회경제적 불이익을 피하고, 기존의 영업의 가치를 유지하기 위해서 인정된 제도이다. 영업양도는 실제로 합병과 더불어 주요한 기업결합수단으로 이용되고 있고, 회사가 해산한 경우에는 청산의 수단으로 이용된다.회사분할의 경우에는 새로운 회사의 설립수단으로 이용되는 등 다양한 경제적 기능을 수행하고 있다.

영업은 영업용 재산의 단순한 물리적 집합체가 아니라 개개 영업재산의 가치에 이들이 일정한 영리목적으로 유기적으로 결함됨으로써 그 이상의 의미를 가진 하나의 경영조직체이다. 그런데 영업이 일정 사유로 인해 불필요하게 되어 처분하거나 사업주가 영업활동을 종료하는 경우, 이를 해체하여 개별재산 단위로 처분해야 한다면 경영조직을 통해 축적된 가치가 상실되게 된다. 이는 영업주는 물론 국민경제적으로도 불이익한 결과를 가져오므로 기업유지를 주된 이념으로 하는 상법은 영업 그 자체의 양도를 인정함으로써 기업조직에 내재한 무형의 기능적 가치의 승계를 인정하고 있다.