행정지도에 관한 법적 근거의 필요성

행정지도에 관한 법적 근거의 필요성 논의

□ 법적 근거의 필요성에 관한 학설
○ 법률적 근거의 필요성은 행정법의 기본원리인 법치국가원리의 한 내용인 “법률유보”이론으로 논의되고 있음
○ 법률유보의 이론 중 행정지도의 법률적 근거의 필요성에 관련된 학설로서 전면적 전부유보설과 중요사항유보설이 있음
○ 전면적전부유보설은 모든 행정작용에 대하여 법률의 근거를 요구함
-이 학설을 취할 경우에는 순수한 임의적 협력을 요구하는 비권력작용인 행정지도에 대하여도 법률의 근거를 요구하게 되지만 이 학설은 그다지 지지를 받지 못하고 있음
-그 이유로는 ① 모든 행정작용에 법률의 근거를 요구할 경우, 현대 행정국가가 변화하는 행정수요에 탄력적으로 대처하는 기능을 잃게 될 것이라는 점, ② 또 입법기능의 한계상 장래의 모든 행정수요를 예측하여 미리 모든 법률을 준비하고 있을 수는 없다는 점 등을 들 수 있음
○ 중요사항유보설은 모든 행정작용에 법률의 근거를 요구하는 것은 불가능하며 불합리하므로 행정조직 및 국민에 대하여 본질적인 중요한 사항에 대하여 법률의 근거를 요구함
-이 학설이 행정법학의 다수설이며, 이 경우 순수하게 상대방의 임의적 협력을 요청하는 행정지도를 포함한 모든 행정지도에 대하여 법률의 근거를 요구할 필요는 없고, 오직 행정권과 국민에 대하여 본질적인 중요한 영향을 미치는 행정지도에 대하여 법률의 근거를 요구하게 됨

□ 법률적 근거와 관련된 행정지도의 유형
○ 행정지도를 그 법률적 근거와 관련하여 ① 전혀 법령에 근거하지 아니한 행정지도, ② 법령의 간접적인 근거에 의한 행정지도, ③ 법령의 직접적인 근거에 의한 행정지도 등 세 가지 유형으로 구분함
○ 전혀 법령에 근거하지 아니한 경우에 있어서 행정기관이 그 권한의 범위 안에서 상대방의 임의적 협력을 요청하는 비권력작용으로서 직접적 및 간접적으로 아무런 강제력을 수반하지 아니하는 행정지도가 해당함
-강제적 행정처분에 관한 법률 규정 집행의 전단계로서 법규명령 또는 행정규칙을 근거로 하여 행정지도를 행하는 경우로서, 법률에 처분에 관한 근거규정은 있지만 행정지도에 관한 근거규정은 없으나, 행정기관은 그 처분에 신중을 기하기 위하여 경미한 규정위반이 있거나, 규정위반으로 단정하기는 애매하지만 위반의 심증이 짙은 경우 법규명령 또는 행정규칙에 근거하여 행정지도를 행한다. 종래의 방송심의규정에 의한 주의․경고 및 시정권고 등은 이 범주의 행정지도에 해당함
○ 법률에 근거를 두고 행하는 경우에 있어서 강제적 효과를 가짐을 함께 규정하는 경우가 많지만, 법률에 근거가 있다고 해도 꼭 강제적 효과를 수반하는 것은 아님
-행정지도와 관련된 기본적 근거를 갖추고 조직과 예산을 확보하기 위하여 각 행정기관이 법률의 근거를 갖추기 위하여 적극적으로 노력하고 있기 때문에, 이와 같은 이유로 행정지도는 우리나라의 행정법령에서 그 근거가 가장 많이 설정되어있는 행정작용이 되고 있음
-“지도”, “주의”, “경고” “권고” 등 다양한 용어로 사용되는 행정지도작용이 법령에 근거를 두고 행하여지는 경우가 해당하며, 행정지도가 이와 같이 빈번히 사용되는 이유로는 현대 국가의 행정기능이 갈수록 확대되어 간다는 점, 확대된 행정기능을 급변하는 국제정세와 과학기술의 발전에 맞추어 탄력성있고 신속하게 수행함이 필요하다는 점, 행정수요에 대응하기 위하여 행정기관이 국민에게 경직적인 명령․강제를 행하기보다는 임의적 협력을 요하는 행정지도를 선호한다는 점 등을 들 수 있음
-행정지도가 법령에 적극적으로 도입되는 이유는 행정지도가 임의적 협력을 전제로 하기는 하지만, 협력이 이루어지지 아니할 경우, 사실상 강제력이 발휘될 수 있도록 각종 법적 장치로 뒷받침되어야 할 필요가 제시되기 때문임
-강제력을 발할 수 있는 법적 장치로는 행정지도에 불복하는 자에 대한 후속조치로서의 이행명령과 같은 규제적 조치와 행정지도에 따르는 자에 대한 지원조치로서의 보조금의 지급, 조세지원 등과 같은 조성적 조치 등을 들 수 있음