지상권의 개념과 종류, 효력

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지상권의 개념과 종류, 효력

 

. 의의 및 법적성질

 

  1. 의의

타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리(§279)이다.

 

  1. 법적성질

 

(1) 물권

 

지상권은 토지소유자에 대하여 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리가 아니고 그 객체인 토지를 직접 지배할 수 있는 물권으로서 당연히 양도성과 상속성을 갖는다.

 

(2) 타인의 토지에 대한 권리

 

지상권은 타인의 토지에 대한 권리이다. 따라서 지상권과 토지소유권이 동일인에게 귀속되면 지상권은 혼동으로 소멸한다. 토지는 1필의 전부가 아니라 그 일부라도 무방하며 이 때에는 그 범위를 등기하여야 한다. 지표면에만 미치는 것이 아니고 토지소유권의 효력이 미치는 범위, 즉 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다.

 

(3) 건물 등의 소유를 위하여 토지를 사용하는 권리

 

지상권은 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 목적으로 타인의 토지를 사용하는 권리이다. 공작물은 인공적으로 설치된 모든 설비로서, 건물 · 도로 · 다리 · 각종의 탑 등의 지상공작물이나 지하철 · 터널 등의 지하공작물을 포함한다.

판례는 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하고 있으므로, 지상권 설정계약 당시 건물 기타의 공작물이나 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립할 수 있고, 또한 기존의 건물 기타의 공작물이나 수목이 멸실되더라도 존속기간이 만료되지 않는 한 지상권이 소멸되지 않는다고 한다.

 

 

. 지상권의 취득

 

  1. 법률행위로 인한 지상권의 취득

 

토지소유자와 지상권자 사이의 지상권설정계약과 등기에 의해 지상권을 취득하는 것이 전형적인 예이다. 그 밖에 설정계약 이외에 유언과 지상권의 양도에 의해 지상권이 승계취득된다. 어느 것이나 법률행위에 의한 지상권 취득이며 모두 법률행위에 의한 물권변동에 해당하므로 거기에는 제186조가 적용되고, 따라서 등기하여야 효력이 발생한다.

 

  1. 법률의 규정에 의한 취득

 

(1) 187조의 적용

지상권은 상속, 판결, 경매, 공용징수, 취득시효 기타 법률규정에 의해 취득될 수 있다. 이 경우에 등기를 하지 않아도 지상권을 취득할 수 있지만 처분하려면 등기를 하여야 한다. 다만 점유취득시효로 지상권을 시효취득하고자 하는 경우에는 등기를 요한다.

 

(2) 법정지상권

 

1) §305 건물의 전세권과 법정지상권

대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. (토지소유자가 전세권자에게 지상권 설정해준 것으로 본다. 따라서 지료청구 가능) 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

 

2) §366 법정지상권

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

 

3) 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 (법정지상권)

토지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물에 대하여 제4조2항의 규정에 의한 소유권을 취득하거나 담보가등기에 기한 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.

 

4) 입목에 관한 법률 제6조 (법정지상권)

입목의 경매 기타 사유로 인하여 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 지료에 관하여는 당사자의 약정에 따른다.

 

(3) 관습법상의 법정지상권

 

그 밖에 우리 판례는 일정한 경우에 관습법에 의하여 분묘기지권과 관습법상의 법정지상권이 성립한다고 한다.

 

 

. 지상권의 존속기간

 

  1. 존속기간을 약정하는 경우

 

(1) 최단존속기간의 보장

 

계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다(제 280조 1항). 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년, 전호 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년, 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년. 당사자가 존속기간을 위와 같은 기간보다 짧게 정한 때에는 존속기간은 위의 기간가지 연장된다(제280조 2항).

 

(2) 최장기간

 

민법은 최장기간에 대하여 규정을 두고 있지 않다. 존속기간을 무제한으로 할 수 있는 가에 대해서는 학설의 대립이 있다.

 

  1. 존속기간을 약정하지 아니한 경우

 

지상권의 존속기간을 정하지 않은 때에는, 그 기간은 280조의 최단존속기간으로 한다(제281조 1항). 따라서 지상물의 종류에 따라 30년, 15년, 5년으로 된다. 지상권설정 당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 견고하지 않은 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다. 따라서 존속기간은 15년이 된다(제281조 2항).

 

  1. 계약의 갱신과 존속기간

 

(1) 갱신계약

지상권의 존속기간이 만료된 경우에 당사자가 계약으로 계약을 갱신할 수 있음은 계약자유의 원칙상 당연하다.

 

(2) 지상권자의 갱신청구권 · 매수청구권

 

당사자가 갱신계약을 체결하지 않은 경우에 지상권자는 일정한 요건 하에 예약의 갱신을 청구할 수 있다(제283조). 존속기간의 만료에 의해 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목(지상물)이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다(제283조 1항).

지상권설정자가 갱신청구를 거절한 경우에는 지상권자는 상당한 가액으로 지상물의 매수를 청구할 수 있다(제283조 2항). 지상물매수청구권은 그 성질이 형성권이며, 지상권자의 일방적 의사표시만으로 지상물에 대해 매매계약이 성립한다.

 

(3) 계약갱신의 경우의 존속기간 (§284)

 

당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다. 갱신계약 시에 존속기간 등 지상권의 내용을 정하지 않은 경우에는 종전의 계약과 동일한 것으로 추정한다. (통설)

 

(4) 강행규정

 

지상권의 존속기간 및 갱신에 관한 280조 내지 284조는 모두 강행규정이며, 그에 위반되는 약정으로 지상권자에게 불리한 것은 효력이 없다. (§289)

 

 

. 지상권의 효력

 

  1. 지상권자의 토지사용권

 

(1) 토지사용권의 내용

 

지상권자는 설정행위에서 정한 목적을 위하여 필요한 범위에서 토지를 사용할 권리를 가진다. 한편 지상권설정자(토지소유자)는 지상권자의 토지사용을 방해해서는 안되는 소극적 인용의무를 진다. 그러나 특약이 없는 한 토지사용에 적합한 상태로 유지케 할 적극적 의무는 없다. 따라서 필요비는 지상권설정자가 아니라 지상권자가 부담하게 된다.

 

(2) 상린관계규정 준용

 

지상권은 토지를 이용하는 권리이므로 상린관계에 관한 규정은 지상권과 인접토지의 이용권(소유권·지상권·전세권·임차권) 사이에 준용된다(제290조).

(3) 점유할 권리와 물권적 청구권

 

지상권은 토지를 점유할 권리를 포함한다. 그리고 점유하고 있는 지상권자의 점유가 침해를 당하거나 침해당할 염려가 있는 때에는 지상권자는 점유보호청구권(점유물반환청구권, 점유물방해배제청구권, 점유물방해예방청구권)을 행사할 수 있다(제204조-206조). 또한 지상권의 내용의 실현이 방해된 때에는 물권적 청구권(반환청구권, 방해배제청구권, 방해예방청구권)이 생긴다(제290조·제213조·제214조).

 

  1. 토지권의 처분

 

(1) 지상권의 양도성

 

지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다(제282조). 이 규정도 편면적 강행규정이다(제289조). 따라서 지상권 양도 또는 임대를 금지하는 특약은 무효이다.

 

(2) 지상권위의 저당권 설정

 

지상권자는 지상권 위에 저당권을 설장할 수 있다(제371조 1항). 이 때 지상권의 담보제공금지특약이 문제되는데 무효라고 해야 한다는 견해가 다수설이다.

 

  1. 지료지급의무

 

(1) 지료지급의무의 발생

 

지료의 지급은 지상권의 요소가 아니므로, 당사자가 지료를 지급하기로 약정한 경우에만 지료지급의무가 생긴다. 지료는 반드시 금전에 한하지 않는다. 지료액과 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다. (부등법 제136조)

 

(2) 지상권 또는 토지소유권의 이전과 지료

 

1) 지상권의 이전

지상권의 이전이 있으면, 장래의 지료채무도 이전하나, 지료의 등기가 없으면 토지소유자는 신지상권자에 대하여 지료채권을 가지고 대항하지 못한다. 또한 지료의 등기를 하지 않으면 토지소유자는 구지상권자의 지료 연체 사실을 들어 신 지상권자에게 대항하지 못한다. 등기가 있으면 그 효과는 신 지상권자에게 승계된다.

 

2) 토지소유권의 이전

이 경우에 지료에 관한 등기가 있으면 신소유자가 지상권자에게 지료를 청구할 수 있음은 당연하다. 지료의 등기가 없더라도 신소유자는 지상권자에게 지료를 청구할 수 있다는 것이 통설이다. 다만 지상권자가 전소유자와 체결한 특약은 등기된 경우에만 이를 가지고 신소유자에게 대항할 수 있다.

 

(3) 지료증감청구권

 

지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다(제286조) 지료증감청구권의 법적성질은 형성권이다. 이러한 증감청구에 대하여 상대방이 다투는 경우에는 법원의 결정에 따른다. 증감이 인정되면 그 증감청구를 한 때로 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 결정될 때까지는 종래의 지료액을 지급하여도 지료의 체납이 되지 않는다.

 

(4) 지상권소멸청구권

 

지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(제287조).

 

(5) 강행규정

 

지료증감청구권에 관한 286조는 강행규정이며, 그것에 위반하는 지상권자에게 불리한 약정은 무효이다. 287조도 같다(제289조). 따라서 2년 미만의 지료연체를 이유로 해서도 지상권을 소멸시킬 수 있도록 하는 특약은 무효이다.

 

 

. 지상권의 소멸

 

  1. 지상권의 소멸사유

 

(1) 물권 일반의 소멸사유

 

목적물(토지)의 멸실 · 존속기간만료 · 소멸시효 · 혼동 · 토지의 수용 · 지상권에 우선하는 저당권의 실행으로 인한 경매 등에 의해 소멸한다.

지상권은 지상권자가 자유롭게 포기할 수 있다. 그러나 지상권이 저당권의 목적인 때에는 저당권자의 동의 없이 포기하지 못한다(제371조 2항). 그리고 유상의 지상권은 포기에 의해 토지소유자에게 손해가 생길 때에는 손해를 배상하여야 한다. 포기는 물권적 단독행위이므로, 포기에 의한 지상권의 소멸은 등기를 하여야 효력이 발생한다.

 

(2) 지상권설정자의 소멸청구

 

지료의 특약이 있는 때에 지상권자가 2년 이상의 (연속 불요) 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(제287조). 소멸청구권에 관한 제287조는 편면적 강행규정이다(제289조).

 

(3) 약정소멸사유

당사자가 약정한 지상권의 소멸사유가 발생한 경우에는 지상권은 소멸한다. 다만 존속기간 또는 지료체납으로 인한 지상권소멸청구의 요건 등을 민법의 규정보다 지상권자에게 불리하게 약정한 경우에는 그 약정은 효력이 없다. 등기를 하였으면 제3자에 대해서도 대항적 효력이 있다.

 

  1. 지상권소멸의 효과

 

(1) 지상물 수거권

 

지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다(제285조 1항). 지상물의 수거와 원상회복은 지상권자의 권리인 동시에 의무이다.

 

(2) 지상물매수청구권

 

지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다(제285조 2항). 이 매수청구권은 지상권이 소멸한 모든 경우에 인정되며, 그 성질은 형성권이다.

지상권자도 계약갱신의 청구를 거절당한 경우에 지상물매수청구권을 행사할 수 있다.

 

(3) 유익비상환청구권

 

임대인과 달리 지상권설정자는 지상물의 사용 · 수익에 적합한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하는 것이 아니라 소극적으로 지상권자의 토지사용을 용인할 의무만을 부담한다. 따라서 지상권자가 토지에 비용을 지출한 경우에 필요비의 상환을 청구하지 못한다. 따라서 필요비는 자신이 부담.

 

 

. 특수지상권

 

  1. 구분지상권

 

(1) 의의

 

구분지상권이란 건물 기타 공작물을 소유하기 위하여 타인의 토지의 지하 또는 지상의 공간을 그 상하의 범위를 정하여 사용하는 지상권이다(제289조의 1항). 구분지상권도 타인의 토지를 사용하는 물권이라는 점에서 일반지상권과 같지만, 일반지상권은 토지의 상하 전부를 객체로 하는 데 비해, 구분지상권은 지상 또는 지하의 일정한 범위를 객체로 한다. 또한 일반지상권은 공작물 외에 수목의 소유를 위해 설정될 수 있지만, 구분지상권은 수목의 소유를 위해서는 설정될 수 없다.

 

(2) 성립

 

구분지상권도 구분지상권 설정의 합의와 등기에 의하여 성립한다(제186조).

 

1) 구분지상권의 객체는 토지의 어떤 층에 한정되므로, 층의 한계 즉 토지의 상하의 범위를 반드시 정하여 등기하여야 한다. 또한 1필의 토지의 일부의 특정층에 한정해서 구분지상권을 설정할 수 있다.

 

2) 제3자가 그 토지를 사용 ․ 수익할 권리를 가진 경우에는, 그 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있어야만 설정할 수 있다. 여기서 사용 ․ 수익할 권리는 지상권, 지역권, 전세권, 등기된 임차권과 같이 대항력 있는 권리를 뜻하며, 대항력이 없는 권리가 존재하더라도, 그 권리자의 승낙은 필요하지 않다.

 

(3) 효력

 

지상권에 관한 규정은 279조를 제외하고 모두 구분지상권에 준용된다(제290조 2항).

 

1) 구분지상권자는 토지의 어떤 층만을 사용할 권리를 가지고 나머지 부분에 대해서는 토지소유자가 사용권을 가진다(제289의2 1항). 그 토지소유자의 사용권을 제한하는 특약이 가능하며, 이 제한을 등기하면 제3자에게도 대항할 수 있다.

 

2) 구분지상권이 그 토지를 사용 ․ 수익할 권리를 가진 제3자의 승낙을 얻어 설정된 경우, 그 제3자는 구분지상권의 행사를 방해하여서는 안 된다.(제289의2 2항)

 

  1. 분묘기지권

 

(1) 의의

 

분묘기지권이란 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분인 토지를 사용할 수 있는 지상권 유사의 물권을 말한다.

 

(2) 성립

 

1) 분묘의 존재

분묘기지권이 성립하려면 분묘가 존재하여야 한다. 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는, 분묘라 할 수 없으므로 분묘기지권이 생길 수 없다.

 

2) 세 가지 중 어느 하나에 해당하여야 한다.

① 토지소유자의 승낙을 받은 분묘의 설치

당사자 사이에 분묘설치에 관한 합의만이 있고 토지이용에 관한 구체적인 계약은 없는

경우

② 분묘기지권의 시효취득

타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면, 분묘기지권을 시효로 취득한다.

③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 철거특약 없이 토지를 처분한 경우

자기 소유토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도하는 경우에 있어서, 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면, 판 사람은 그 분묘를 소유하기 위하여 산 사람의 토지에 대하여 분묘기지권을 취득한다.

 

3) 등기의 필요여부

공시방법으로서 등기는 요하지 않는다. 봉분이 분묘의 존재를 공시하기 때문이다. 따라서 평장이나 암장의 경우에는 분묘기지권이 성립하지 않는다.

 

(3) 효력

 

1) 범위

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사의 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주의의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이다.(판례)

 

2) 존속기간

당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하다. (판례)

 

3) 지료지급의무

지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우 에도 지료를 지급할 필요가 없다고 한다.(판례)

 

4) 포기

권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다.(판례)

 

  1. 관습법상의 법정지상권

(1) 의의

 

관습법상의 법정지상권은, 토지와 그 지상건물이 같은 소유자에게 속하였다가, 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 된 때, 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 건물 소유자가 당연히 취득하게 되는 법정지상권이다. 이 경우 지료의 지급이 요구되며, 처분할 때는 등기를 요한다.

 

(2) 성립요건

 

1) 토지와 건물이 처분될 당시에 동일인의 소유에 속하였을 것

토지와 건물의 동일인의 소유에 속하지 않은 경우, 즉 대지소유자의 승낙을 얻어 지은 건물을 매수한 자는 법정지상권을 취득할 수 없다. 동일인의 소유에 속하는 한 그 건물이 미등기건물이거나 무허가 건물인 때에도 법정지상권을 취득한다.

 

2) 매매 기타의 원인으로 처분되어 각각의 소유자가 다르게 될 것

처분원인으로 매매, 증여, 귀속재산의 불하, 공유물분할, 국세징수법상 공매, 민사소송법상 강제경매 등을 들 수 있다.

 

3) 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것

건물철거특약이 없으면 건물소유를 위하여 계속 토지를 사용하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있디 때문이다.

 

4) 등기는 요구되지 않음

관습법에 의한 물권변동이므로 동기는 요구되지 않는다. 그러나 이를 제3자에게 처분하려면 반드시 등기를 하여야 한다(제187조).

 

(3) 효력

 

관습법상의 법정지상권의 내용에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 지상권에 관한 규정이 유추적용된다.