점유의 취득과 소멸, 효과, 자력구제의 개념

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점유의 취득과 소멸, 효과, 자력구제의 개념

 

. 점유권의 취득

 

  1. 직접점유의 취득

 

(1) 원시취득

 

물건을 사실상 지배하는 자는 점유권을 취득한다(192조 1항). 점유의 원시취득이라 함은, 종전 점유자로부터의 점유승계가 아닌 새로운 점유의 취득을 말한다. 무주물이나 유실물의 습득이 전형적인 예이나, 타인 소유의 물건을 훔친 경우에도 점유취득은 존재한다.

 

(2) 승계취득

 

1) 특정승계취득

우리 문헌들은 예외 없이 직접점유의 특정승계취득에 해당하는 것으로 현실의 인도에 의한 것과 간이 인도에 의한 것을 들고 있다. 특정승계취득은 특정물건의 점유를 타인으로부터 승계한 것을 말한다. 따라서 이 취득이 생기려면 그 물건의 인도가 있어야 한다. 직접점유의 특정승계취득을 위한 인도는 현실의 인도만이고, 현실의 인도가 있으려면 사실상 지배의 이전 외에 점유이전의 합의가 필요하며 점유이전의 합의는 자연적 의사의 합치이다. 사실상 지배의 이전은 사회통념상 물건에 대한 지배가 인도인으로부터 인수인에게로 넘어가는 것을 가리킨다.

 

2) 포괄승계

포괄승계라 함은, 상속 또는 법인의 합병에 의하여 점유권이 포괄적으로 승계되는 경우이다. 상속에 의한 취득에는 포괄적 유증도 포함된다고 하겠다.

상속의 경우에는 상속인이 점유를 취득한다(193조). 그리고 포괄적 수증자(수유자)도 같다(1078조 참조). 따라서 피상속인이 사망하여 상속이 개시되면 피상속인이 점유하고 있던 물건은 상속인의 점유로 된다. 상속인이 승계하는 점유 및 점유권의 성질은 피상속인의 그것과 동일하다. 그리고 상속은 점유의 성질을 변경시키는 새로운 점유취득원인이 아니다.

  1. 간접점유의 취득

 

(1) 간접점유의 설정

 

점유매개관계를 맺은 경우에 그에 기하여 직접점유자가 점유를 개시하면 간접점유가 성립한다. 그런데 그 구체적인 방법에는 여러 가지가 있다. 현재까지의 직접점유자가 타인에게 직접점유를 시키는 경우(예:임대), 점유개정의 경우(예:매도 후 매도인에게 임차하는 경우), 점유매개자가 제3자로부터 매수하여 점유를 취득하는 경우(예:수임인의 물건 매수) 등이 그 예이다.

 

(2) 간접점유의 특정승계

 

간접점유자는 목적물반환청구의 양도에 의하여 간접점유를 승계시킬 수 있다. 그 때에 양수인과의 합의가 있어야 함은 물론이다.

 

(3) 상속에 의한 취득

 

피상속인이 간접점유를 하고 있었던 경우에는 상속에 의하여 피상속인의 권리(본권)가 상속인에게 승계되어(1005조) 상속인 역시 간접점유를 하게 된다(193조).

 

  1. 점유승계의 효과

 

점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장할 수도 있고, 자기 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수도 있다(199조 1항). 그런데 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계한다(199조 2항).

한편 제199조가 상속의 경우에도 적용되는가에 관하여는 긍정설과 부정설이 대립하고 있다. 부정설은 자신만의 고유한 점유를 주장하기 위하여서는 별도의 새로운 권원이 존재하여야 한다고 주장한다. 판례는 부정하는 입장이다.

 

 

. 점유권의 소멸

 

  1. 직접점유의 소멸

 

직접점유는 물건에 대한 사실상 지배를 상실하면 소멸한다(192조 2항). 다만, 점유를 침탈당한 자가 1년 내에 점유회수의 청구에 의하여 점유를 회수하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 된다(192조 2항 단서).

 

  1. 간접점유의 소멸

 

간접점유는 직접점유자가 점유를 상실하거나 또는 점유매개자가 점유매개자의 역할을 중단하면 소멸한다.

 

 

점유권의 효력

 

. 추정적 효력

 

  1. 권리의 추정

 

(1) 의의

 

제200조는 점유물에 대하여 행사하는 점유자의 권리를 적법한 것으로 추정하고 있다. 즉 물권의 보호를 위한 공시방법으로 점유자의 점유하는 사실에 적법한 물권의 존재를 추정하여 인정함으로써 이를 부정하는 자가 그에 대한 부존재의 증명책임을 지도록 하여 거래의 안전을 꾀하도록 하였다. 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로(197조 1항), 점유자는 원칙적으로 소유자로 추정된다.

 

(2) 추정범위

제 200조에 의한 권리의 적법추정은 점유에 인정되는 효력이므로 점유를 공시방법으로 하는 동산에 적용됨에는 의문의 여지가 없다. 그러나 이 200조를 부동산에도 적용할 수 있는지 문제가 된다. 먼저 등기된 부동산은 적용되지 않는다는 점에 이견이 없다. 미등기부동산에 관하여는 등기가 없는 경우이므로 제200조를 적용할 수 있다는 것이 통설의 입장이고, 판례는 「민법 제200조는 동산에 관한 규정이므로 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에 관해서는 적용이 없다」고 하여 미등기부동산에는 적용이 없는 것으로 보고 있다.

 

(3) 권리추정의 효과

 

권리의 추정을 받는 점유의 종류는 묻지 않는다. 따라서 하자 있는 점유라도 무방하다. 그리고 간접점유의 경우에도 권리의 추정이 인정된다. 명문규정은 없으나, 통설은 과거에 점유한 자는 그 점유기간 중 적법하게 권리를 가졌던 것으로 추정된다. 추정은 점유자의 이익을 위하여 뿐만 아니라 그의 불이익을 위하여서도 사용될 수 있다. 따라서 소유자로서의 과세를 면하려면 점유자가 소유자가 아님을 입증하여야 한다. 그리고 추정의 효과는 점유자 외에 제3자(예: 점유자로부터의 임차인)도 주장할 수 있다.

추정의 효과는 점유자의 상대방이 반증을 들어 깨뜨릴 때까지는 적법한 것으로 다루어진다는 소극적인 것이다. 따라서 등기의 신청 등 적극적 행위를 하는 경우에는 본조의 추정을 원용할 수 없다.

 

  1. 사실의 추정

 

(1) 자주점유의 추정

 

제200조는 점유권이라는 권리가 추정되나 제197조는 사실이 추정된다는 점에서 차이가 있다. 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유가 타주점유라는 데 대한 입증책임은 상대방에게 있다. 따라서 점유자가 스스로 자주점유를 주장입증하려가 실패한 경우에도 자주점유의 추정은 깨지지 않는다. 동조 제2항에서는 선의의 점유자로도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 소를 제기한 시점까지 소급하여 악의가 된다고 한다.

 

(2) 점유의 계속의 추정

민법 제 198조에 의하여 계속 점유한 것으로 추정된다. 따라서 점유취득을 저지하려는 자가 양 시점 사이에 점유상실이 있었다는 사실을 증명하여야 한다.

 

 

. 점유자와 회복자의 관계

 

  1. 과실취득

 

(1) 선의의 점유자의 과실취득권

 

1) 의의

민법은 제201조 제1항에서 「선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다」고 규정한다. 선의의 점유자는 과실을 수취하여 소비하는 것이 보통이고 과실수취에 적지 않은 노력을 들었음에 비추어 가혹하다는 점에서 인정되는 권리이다.

 

2) 요건

① 선의의 점유자일 것

여기서의 선의의 점유자라 함은 과실수취권을 포함하는 본권(소유권,지상권,전세권,임차권 등)을 가지고 있다고 잘못 믿고 있는 점유자를 가리키며, 과실수취권을 포함하지 않는 본권(질권,유치권 등)을 가지고 있다고 믿고 있는 자는 이에 해당하지 않는다. 선의인데 무과실 이어야 하는가에 대해 통설은 과실의 유무를 묻지 않는다고 보나, 판례는 “오신함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다”고 하여 무과실을 요하고 있다.

② 선의가 부정되는 경우

선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 의제되므로(197조 2항), 소가 제기된 후에는 선의자로 되지 않는다. 그리고 폭력 또는 은비에 의한 점유자는 그가 비록 선의일지라고 악의의 점유자로 다루어진다(20조 3항).

 

3) 효과

① 취득하는 과실

과실은 천연과실과 법정과실을 모두 포함하고 물건을 점유하여 사용함으로써 얻게 되는 이익인 사용이익도 과실에 준한다고 해석함이 통설과 판례의 태도이다. 수푀한 과실의 전부를 취득할 수 있으며 소비한 과실은 반환할 필요가 없다.

② 제 201조 제1항과 불법행위에 기한 손해배상책임과의 관계

선의의 점유자에게 과실이 있는 경우에, 불법행위로 인한 손해배상책임을 제 201조 제1항을 원용해서 면하지 못한다고 하여 불법행위의 책임을 물을 수 있다는 입장이 통설·판례이다.

 

4) 적용범위

매매계약의 무효·취소를 이유로 건물명도청구와 함께 그 사용이익의 반환을 청구하는 경우 판례는 본조의 적용을 긍정하며, 계약해제의 경우에는 그 효과로서 제 548조에서 원상회복의무를 따로 정하고 있어 판례는 본조의 적용이 없는 것으로 본다.

 

(2) 악의점유자의 과실반환의무

 

폭력 또는 은비에 의한 점유자는 악의의 점유자와 마찬가지로 취급된다(제201조 제3항). 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며, 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다(제201조 제2항). 주의해야 할 것은, 판례는 이 규정이 제748조 제2항에 의한 악의의 수익자의 이자지급의무까지 배제하는 취지는 아니라고 이해한다는 점이다. 그에 의하며, 제210조 제2항은 제748조의 특칙이 아니며, 따라서 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하여야 한다. 한편 이 경우에도 불법행위책임이 배제되는 것은 아니다.

 

  1. 점유물의 멸실 · 훼손에 대한 책임

 

(1) 의의

 

점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 멸실·훼손된 경우 점유자는 회복자에게 손해배상책임을 부담하는데, 민법은 그러한 경우의 배상범위에 관하여 제202조의 특칙을 두고 있다. 그에 의하면 점유자가 선의인지 악의인지에 따라 배상범위가 달라진다.

 

(2) 선의점유자의 책임

 

선의의 점유자는 그가 자주점유를 하고 있는 때에는 현존이익을 배상하면 된다(202조 1문). 그러나 선의의 점유자일지라고 그가 타주점유를 하고 있는 때에는 악의의 점유자와 마찬가지로 점유물의 멸실·훼손으로 인한 모든 손해를 배상하여야 한다(202조 2문).

 

(3) 악의점유자의 책임

 

악의의 점유자는 그가 자주점유를 하고 있었든 타주점유를 하고 있었든 언제나 손해전부를 배상하여야 한다(202조 1문).

  1. 점유자의 비용상환청구권

 

(1) 의의

 

점유자가 점유물에 관하여 비용을 지출한 경우에 민법은 제203조의 특칙을 두어 일정한 요건 하에 점유자의 회복자에 대한 필요비와 유익비 상환청구권을 인정하고 있다. 보존·개량 된 목적물을 소유자가 아무 보상없이 보유하는 것은 형평에 어긋나기 때문이다.

 

(2) 필요비의 상환청구

 

점유자가 점유물을 반환할 때에는 선의·악의나 소유의사를 묻지 않고 회복자에 대하여 필요비 상환을 청구할 수 있다(제203조 제1항). 필요비란 물건을 통상 사용하는데 적합한 상태로 보존하고 관리하는데 지출되는 비용을 말한다. 필요비는 다시 통상의 필요비와 특별한 필요비로 나뉜다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다(제203조 제1항 단서). 통설·판례는 점유자가 목적물을 이용한 경우에도 동일하게 취급한다.

점유자의 필요비상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 행사할 수 있다.

 

(3) 유익비의 상환청구

 

유익비란 물건의 개량이나 물건의 가치를 증가시키기 위해 지출된 비용을 말한다. 선의·악의를 불문하고 점유자가 유익비를 지출하였다면 가액의 증가가 현존하는 경우에 한하여 회복자의 선택에 따라 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구 할 수 있다(제203조 제2항). 점유자의 유익비상환청구권의 발생시기는 필요비상환청구권과 마찬가지로 점유자가 점유물의 반환을 청구받거나 점유물을 반환한 때이다.

 

(4) 점유자의 유치권

점유자의 비용상환청구권은 필요비이든 유익비이든 제320조의 「물건에 관하여 생긴 채권」이므로 유치권에 의하여 보호를 받을 수 있다. 다만, 유익비의 상환을 청구하는 경우 회복자는 법원으로부터 유예기간을 허여받아서 유치권의 성립을 저지할 수 있다(제203조 제3항).

 

 

. 점유보호청구권

 

  1. 서설

 

(1) 의의

 

점유보호청구권은 점유가 침해당하거나 침해당할 염려가 있는 때에 그 점유자에게 본권이 있는지를 묻지 않고 점유 그 자체를 보호하기 위하여 인정되는 일종의 물권적 청구권이다. 점유보호청구권에는 점유물반환청구권·점유물방해제거청구권·점유물방해예방청구권의 셋이 있다.

 

(2) 성질

 

사법상의 권리이며 일종의 물권적 청구권이라는 것이 통설이다. 그런데 그 권리는 본권에 기한 물권적 청구권과는 크게 다르다. 본권에 기한 물권적 청구권은 권리의 내용을 실현하는 것인 데 반해 점유보호청구권은 사실상의 지배내용을 실현하는데 불과하다. 다만, 점유의 침해에 기한 손해배상청구권(제204조)은 불법행위에 기한 손해배상청구권(제750조)으로서의 채권이다.

 

  1. 점유보호청구권의 유형

 

(1) 점유물반환청구권

 

1) 의의

점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 그 물건의 반환 및 손해배상을 청구할 수 있는 권리이다(제204조 1항). 점유제도는 본래 현재의 점유상태를 보호하는 것이기는 하나, 점유를 부당하게 침탈한 자의 점유까지 똑같이 보호하는 것은 부당하므로, 민법은 일정한 요건 하에 구 점유자의 점유물의 반환청구를 인정하고 있다.

 

2) 요건

점유자가 점유의 침탈을 당하였어야 한다. 침탈이란 점유자가 그의 의사에 의하지 않고서 사실적 지배를 빼앗기는 것을 말하므로 사기로 인도하거나 유실물을 습득한 경우에는 점유물반환청구를 할 수 없다. 점유침탈자의 고의·과실은 요건이 아니다. 다만, 손해배상청구에 관하여는 불법행위의 요건으로서의 고의 과실이 필요하다.

 

3) 내용

물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. 간접점유자도 반환청구권을 행사할 수 있는데(제207조 제1항), 이 경우에는 직접점유자에게 반환할 것을 청구함이 원칙이지만, 직접점유자가 물건의 반환을 받을 수 없거나 받디를 원하지 않는 때에는 직접 자기 자신에게 반환할 것을 청구할 것을 예외적으로 청구할 수 있다(제207조 제2항). 여기서 손해배상은 불법행위로 인한 손해배상을 말하는 것으로 물권적 청구권의 본래적 내용이 아니지만 편의상 함께 규정한 것이다.

 

4) 제척기간

침탈당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다(제204조 제3항). 제척기간이므로 소멸시효 중단·정지 규정이 적용되지 않는다.

 

(2) 점유물방해제거청구권

 

1) 의의

점유자가 점유의 방해를 받은 경우에 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있는 권리이다(제205조 1항).

 

2) 요건

침탈 이외의 방법으로 점유의 방해를 받을 것을 요하며, 방해에는 방해자의 고의·과실 등 귀책사유를 요하지 않는다. 다만, 손해배상청구시에는 일반 불법행위와 같이 고의·과실을 요한다.

 

3) 내용

방해의 제거 및 손해의 배상 중 어느 하나만을 청구할 수도 있고 양자 모두를 청구할 수도 있다.

 

4) 제척기간

점유방해청구권은 방해가 현존하는 동안 행사할 수 있고, 방해가 종료한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다(재205조 제2항). 방해가 종료한 후에는 방해제거는 청구할 필요는 없으므로 이 1년의 제척기간은 손해배상청구권만에 관한 것으로 할 것이다. 그리고 공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수 후 1년이 경과하거나 그 공사가 완성된 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다(제205조 제3항).

 

(3) 점유물방해예방청구권

 

1) 의의

점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있는 권리이다(제206조 제1항).

 

2) 요건

점유의 방해를 받을 염려가 있어야 한다. 그 상태의 존부는 구체적 사정하에 일반사회의 통념에 따라 객관적으로 판정한다.

 

3) 내용

방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. 손해배상의 담보는 장래의 손해발생에 대비하여 미리 제공하게 되는 것으로 상대방의 고의·과실을 요하지 않는다.

 

4) 제척기간

이 청구권은 방해의 염려가 있는 경우에는 언제든지 행사할 수 있으나, 공사로 방해를 박을 염려가 있는 경우에는 공사착수 후 1년을 경과하거나 공사가 완성되면 방해예방을 청구하지 못한다(제205조 제3항).

 

  1. 점유의 소와 본권의 소

 

(1) 의의

 

점유의 소는 점유보호청구권에 기한 소이고, 본권의 소는 소유권·지상권·전세권·임차권 등 점유할 수 있는 권리에 기한 소를 말한다.

 

(2) 양자의 관계

 

민법은 점유권과 본권을 엄격히 구분하기 때문에 점유의 소와 본권의 소는 서로 영향을 미치지 아니한다(제208조 제1항). 따라서 두 소를 동시에 제기할 수도 있고, 따로따로 제기할 수도 있으며 하나의 소에서 패소하여도 다른 소를 제기할 수 있다. 점유의 소를 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다(제208조 제2항).

 

  1. 자력구제

 

(1) 의의

 

자력구제란 점유자가 자력으로 점유를 방위하거나 침탈한 점유물을 탈환하는 것을 말한다. 자력구제는 원칙적으로 금지된다. 그런데 민법은 제209조에 따라 예외적으로 점유자에게 일정한 요건 하에 자력구제를 허용하고 있다.

 

(2) 자력구제권의 내용

 

1) 자력방위권

점유자가 점유를 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로서 방위할 수 있는 권리이다(제209조 제1항).

 

2) 자력탈환권

점유물이 침탈되었을 경우에 점유자는 일정한 요건하에 이를 탈환할 수 있다. 즉 점유물이 동산인 경우에는 점유자는 침탈 후 즉시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고, 동산인 경우에는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다(제209조 제2항).

 

(3) 자력구제권이 있는 자

 

직접점유자뿐만 아니라 점유보조자에게도 자력구제권이 인정되지만, 간접점유자에게는 인정되지 않는다는 것이 통설이다. 미성년자의 법정대리인은 예외적으로 자력구제권을 갖는다.

 

 

. 준점유

 

  1. 의의

 

민법은 물건에 대한 사실상의 지배를 점유라고 하여 보호하고 있다. 그런데 점유를 수반함이 없이 재산권을 사실상 행사하는 것을 준점유라고 하면서, 거기에 점유에 대한 규정을 준용하고 있다(제210조).

 

  1. 요건

 

(1) 재산권의 사실상 행사

 

사실상 행사라 함은 재산권이 누구의 사실적 지배하에 있는 것으로 객관적으로 인정되는 경우를 말한다.

 

(2) 객체

 

준점유의 객체는 재산권이다. 따라서 가족권에는 준점유가 인정되지 않는다. 그리고 재산권일 지라도 점유를 수반하는 것(소유권·지상권·전세권·질권·임차권 등)은 준점유가 성립할 수 없다.

준점유가 인정되는 재산권은 물권 중에는 저당권이 해당하고 지역권에 대해서는 학설이 대립하나 판례와 다수설은 인정한다. 채권과 채권증서를 소지하고 있는 경우나 예금증서와 인장을 소지하고 있는 경우, 그 밖에 무채재산권과 형성권 및 물권에 준하는 권리(광업권·어업권·환매권)의 경우에도 인정한다.

 

  1. 효과

 

준점유에 대하여는 점유에 관한 규정이 준용된다(제210조). 채권의 준점유자에 대한 변제에 관해서는 제470조에 특별규정이 있다.