영업양도와 구별할 개념

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영업양도와 구별할 개념

가) 합병

영업의 양도와 회사의 합병은 기업결합 또는 기업구조 재편의 수단으로 이용되는 점에서 경제적으로 공통점이 있으나, 영업의 양도는 당사자 사이의 채권계약으로서 개인법상의 거래행위임에 반하여, 합병은 2개 이상의 회사가 합병계약에 의하여 하나로 되는 회사법상의 법률사실이라는 점에서 기본적 차이가 있다.

영업양도에는 영업활동의 승계가 수반되므로 양도회사는 양수회사에 대하여 상법상의 경업금지의무를 부담한다. 합병은 권리의무의 포괄적 승계를 가져오기 때문에 각각의 재산에 관하여 개별적인 이전절차를 요하지 않는 대신에, 재산의 일부를 이전대상에서 제외할 수는 없다. 이에 비해 영업양도에서는 영업의 일부만을 양도할 수 있고, 영업의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 영업용 재산의 일부를 양도의 대상에서 제외할 수 있다. 그 대신 각각의 재산에 관하여 개별적으로 이전절차를 밟아야 한다. 또한 합병의 경우에는 채무가 당연히 승계되는 것에 대응하여 채권자보호절차를 두고 있지만, 영업양도에서는 채권자보호절차가 필요하지 않다. 영업양도의 경우에는 합병의 경우와 달리 양도회사가 반드시 해산하지는 않는다.

나) 주식(지분)의 양도

회사의 형태로 운영되는 기업에 관한 권리를 취득한 방법에는 그 회사의 영업을 양수하는 방법도 있고, 그 회사의 지배주주․사원으로부터 발행주식․지분의 대부분을 양수하여 그 회사의 지배주주․사원이 되는 방법이 있다. 영업의 양도는 객관적 의의의 영업, 즉 영업재산의 양도임에 반하여, 주식 또는 지분의 양도는 사원권이라는 권리의 양도이므로 양자는 법적 절차와 효과에서 크게 다르다. 주식 또는 지분의 양도의 경우는 회사의 주식 또는 지분권을 소유하는 주주 또는 지분권자 개인이 양도인이 되고 회사가 양도인이 될 수는 없으며, 따라서 회사의 영업의 영업이나 재산은 아무런 변동이 없고 주식만이 양도될 뿐이므로 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다. 주식을 취득한 회사는 그 대상회사의 채권자에 대하여 직접 채무를 부담하지 않고 주주로서의 유한책임만을 부담한다.

영업의 양도와 주식 또는 지분의 취득은 모자회사 또는 지주회사의 성립 또는 전환을 위한 기업결합의 방법으로 이용되고 있고 그 법적 절차와 효과에 차이가 있으므로 양자를 구별하여야 한다. 그러나 영세한 비상장기업을 거래할 때에는 당사자가 어느 쪽의 거래를 원한 것인지 불분명한 경우도 있다. 이 경우 양도의 대상이 무엇이었는지를 정확히 파악하여 성격을 밝힐 필요가 있다.

다) 영업용재산(자산)의 양도

영업용 재산과 재산적 가치 있는 사실관계를 포함하여 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산, 즉 영업재산을 양도하기 위해서는 인적회사의 경우 사원의 동의를(상법 제204조와 제269조), 물적회사의 경우 주주총회 또는 사원총회의 특별결의를(상법 제374조 제1항과 제576조 제1호) 얻어야 하지만, 이에 해당하지 않는 영업용재산, 즉 영업을 위하여 사용되는 개개의 재산 또는 개별 재산의 집합체를 양도할 때에는 이러한 절차를 필요로 하지 않는다. 개개의 영업재산 또는 영업용재산의 전부 또는 일부를 자산으로 양도한다는 의미에서 ‘자산양도’라고도 한다.

영업양도와 영업용재산의 양도는 개념상 구별되지만, 실제로 이를 구별하는 것이 쉽지 않은 경우가 많다. 영업양도의 경우 이전되는 재산의 범위는 당사자들의 헙의로 정해지며 일정 재산을 재외할 수 있는 반면, 자산양도의 경우 양도계약 자체 또는 별도의 계약과 조치에 의하여 영업을 구성하는 다른 재산과 인력도 긍극적으로 넘어가는 경우가 적지 않기 때문이다. 뿐만 아니라 당사자들은 내심 영업을 유기적 일체로 이전하기를 바라면서도 예컨대 근로관계의 자동(당연)이전 등 영업양도에 수반되는 법적 문제를 피하기 위하여 가능하면 영업용재산(자산)양도의 형태를 취하고자 하는 경우가 적지 않기 때문이다. 영업양도를 단순한 영업용재산의 양도와 구별하는 것이 실제상 문제된다.

라) 자산인수(자산취득과 채무인수 : P&A)

자산인수는 부실은행의 폐쇄처리 방법 중의 하나로서 우량한 은행이 폐쇄된 부실은행의 자산을 취득하고 예금 등 부채를 인수하는 것이다. 자산인수는 정형화된 법률개념도 아니고 그 처리방식도 다양한 모습으로 전개되기 때문에 자산인수 방식에 따라서는 그 법적 평가도 달라질 수 있다. 그러나 자산인수의 목적에서 볼 때 영업 또는 영업재산을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 것으로 볼 수는 없다. 원래 부실은행의 정리방법으로서 자산인수 방식을 택한 이유는 정리기간의 단축과 고용승계의무의 부담을 제거하는데 있었기 때문에 자산인수의 경우에는 근로관계의 당연승계 문제는 일어나지 않는다고 본다. 부실은행의 정리를 위한 경우가 아니더라도, 영업양도의 경우에 양수인이 종업원을 인수하는 부담을 들기 위하여 영업양도 대신 자산을 인수하는 방식이 사용되는 예가 있다.