신주인수선택권의 발행사항

신주인수선택권은 잠재적 주식이므로 특별한 규정이 없으면 그 발행에는 상법상 신주발행에 관한 절차와 요건이 준용되도록 한다. 특별한 규정에 담아야 할 사항으로서 다음과 같은 쟁점을 검토할 수 있다.

(1) 발행사항의 결정기관

회사가 정관의 규정에 의하여 신주인수선택권을 도입한 후에 실제로 그 선택권을 발행하고자 하는 경우, 주주배정의 경우에는 신주발행의 경우와 같이 이사회의 결의에 의하여 발행할 수 있도록 할 것인지, 제3자 배정의 경우(공모 포함)에는 정관에서 위임한 경우에 이사회의 결의에 의하여 발행하도록 할 것인지가 문제일 것이다.

(가) 외국의 예

미국의 모범회사법은 주주배정이든 제3자배정이든 이사회 결의에 의하여 발행할 것을 규정하고 있고, 델라웨어 회사법도 마찬가지이다. 일본 회사법은 원칙적으로 이 신주예약권의 발행에 이사회 결의를 요하면서, 다만 주식의 양도가 제한되는 비공개회사의 경우, 주식의 양도가 제한되지 않는 공개회사가 제3자배정 또는 공모, 그리고 유리발행을 하고자 하는 경우에만 주주총회의 특별결의를 받도록 하고 있다(제238조, 제240조, 제309조). 그러나 프랑스 상법은 주주배정의 경우에 신주인수선택권의 발행에 특별주주총회의 결의를 요구하고 있고, 제3자 배정의 경우에도 마찬가지이다.

(나) 입법의 방향

① 주주배정

신주인수선택권의 도입 이후 발행단계에서는 주주배정과 제3자배정을 구분하고, 도입 단계에서 요구되는 정도의 엄격한 의사결정절차 보다는 완화된 정도의 의사결정수준이 필요한 지를 결정하여 접근하는 것이 바람직할 것이다. 프랑스 상법은 정관으로 도입하지 않더라도 이 선택권을 주주에게 발행하기 위해서는 특별주주총회의 결의를 거치도록 하고 있다. 그러나 프랑스 상법에 의하면 신주인수선택권을 발행할 때마다 특별주주총회의 결의를 얻어야 하므로 자본조달의 기동성을 기하기 어려운 문제가 있다고 본다.

따라서, 신주인수선택권은 정관에서 일단 도입하기로 규정하였다면, 실제의 발행 단계에서는 다소 유연성을 부여하는 것이 합리적이라고 본다. 이러한 관점에서 신주인수선택권의 발행에 있어서는 정관으로 주주총회의 결의로 하거나 이사회 결의로 할 것인지를 위임하는 방법, 정관에 정함이 없으면 이사회의 결의에 의하여 발행할 수 있도록 하는 방법을 검토할 수 있을 것이다. 신주인수선택권의 경제적 효용을 극대화하기 위해서는 후자의 방법, 즉, 정관에 달리 규정하지 않으면 이사회의 결의에 의하여 발행할 수 있도록 하는 것이 합리적일 것이다.

② 제3자배정

제3자배정의 경우에도 신주인수선택권의 발행사항의 결정기관을 주주총회와 이사회 중 어느 쪽으로 정할 것인지가 문제일 수 있다. 이에 대하여 주주의 우선적 신주인수권 문제와의 통일성을 기하는 것을 전제로 장기적으로는 현행 상법상 전환사채와 신주인수권부사채의 경우(상법 제513조, 제516조의2)와 같이 발행사항은 정관에 규정이 없으면 이사회가 결정하는 방식으로 처리하고 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 주주총회의 결의로 하는 것이 바람직하다는 견해도 있다. 이 견해는 전환사채와 신주인수권부사채의 경우에는 신주발행의 경우와는 달리 주주에게 우선적 인수권이 없다는 논리에 기초하고 있다.

생각건대, 전환사채와 신주인수권부사채의 경우에는 상법 제418조와 같은 주주의 우선적 신주인수권과 같은 근거규정이 없고, 이들 사채는 잠재적 주식이라 하여도 신주발행의 경우와는 달리, 기존주주의 지배이익 보다는 회사의 자금조달의 기동성에 법익의 우위를 두어야 할 것이므로 신주의 제3자배정의 경우와 같이 이들 사채의 우선적 인수권이 주주에게 있다고 풀이하기는 어려울 것이다. 그런데 신주인수선택권은 반드시 사채의 발행을 전제로 하여 발행되는 것은 아니지만 선택권을 행사하면 신주 또는 자기주식을 배정받게 되므로 기존주주의 지배이익도 특별히 보호되어야 할 법익이다.

따라서, 신주인수선택권의 제3자배정의 문제는 주주들의 의사에 의하여 정관으로 이 선택권을 도입한 이상 신주인수권부사채 등의 경우와는 달리, 실제의 발행 결정은 정관에 규정이 있으면 이사회 결의, 정관에 규정이 없으면 주주총회 특별결의에 의하여 제3자에게 발행할 수 있도록 하는 것이 바람직할 것이다. 그리고, 신주인수선택권을 제3자에게 발행하는 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우와 같은 상법 제418조 제2항 단서상의 요건은 주주이익의 보호를 위하여 그대로 적용하는 것이 바람직할 것이다.