부동산거래란 무엇인가?

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부동산거래(Transaction of Real Estate)에 대한 직접적인 법률 규정은 없으나, ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’에서는 개인 간의 부동산거래를 알선하는 “중개”를 “중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매․교환․임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것”으로 정의하고 있으므로, 부동산거래란 부동산의 매매․교환․임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 의미하는 것으로 유추할 수 있다.

고덕철 외(2008)는 부동산거래라 함은 매매나 교환 등과 같이 부동산에 대한 권리의 취득·변경·상실을 일으키는 물권변동에 따르는 법률행위의 총칭을 의미한다고 주장 하였다. 따라서 부동산거래란 부동산에 대한 각종 권리의 이동을 수반하게 되는 이해관계적인 행위를 의미하는 것으로, 흔히 이루어지는 부동산의 매매․교환․임대차 등을 부동산거래라 할 수 있다.

유해웅 외(1987)는 부동산거래를 일반적으로 부동산의 취득 및 처분을 목적으로 하는 경제주체 간의 경제행위라고 보고 있다. 이를 법률적으로 말한다면, 부동산에 관한 권리의 발생·변경·소멸, 즉 권리의 변동을 발생시키는 거래당사자간의 유상행위라고 할 수 있으며, 거래당사자를 중심으로 할 때에는 거래당사자의 의사에 의하여 부동산에 관한 권리를 유상으로 이전 또는 설정하는 것이라고 할 수 있다. 이를 나누어 설명하면 다음과 같다.

첫째, 부동산거래는 부동산에 관한 권리를 이전·설정하는 것이다. 따라서 국가 또는 지방자치단체에 있어서의 국·공유지의 관리환은 국·공유지의 관할, 즉 관리·처분의 권한을 이관하는 것이지 소유권을 이전하는 것이 아니므로 부동산거래에 해당되지 않는다.

둘째, 부동산거래는 거래당사자의 의사에 기하여 부동산에 관한 권리를 이전·설정하는 것이다. 그러므로 공용 수용 및 사용 등에 의한 부동산의 공적 취득은 종전 권리자의 의사와 관계없이 일방적으로 법률의 힘에 의해 강제로 취득하는 것이라는 점에서 부동산거래라고 할 수 없다.

셋째, 부동산거래는 유상으로 부동산에 관한 권리를 이전하거나 설정하는 것이다. 이점에서 상속·증여 등에 의한 부동산의 취득이나 국·공유지의 기부채납 및 양여 등은 부동산거래의 범주에서 제외된다고 하겠다.

이와 같은 부동산거래의 개념은 부동산거래를 넓은 의미로 본 것이다. 부동산거래의 개념은 결국 부동산에 관한 권리의 이전과 부동산에 관한 권리의 설정이란 두 가지 측면으로 나누어 볼 수 있다. 전자는 주로 부동산소유권의 전면적인 양도를 뜻하며 후자는 지상권·지역권·전세권·임차권 등의 용익권의 설정관계를 뜻한다.

보통 부동산거래라 하면 전자만을 지칭하는데, 이는 부동산거래의 개념을 좁은 의미에서 파악한 것이다. 즉 좁은 의미에서 부동산거래라 함은 유상에 의한 부동산소유권의 양도 및 양수 관계를 말하는 것이다. 유상에 의해 부동산소유권의 양도 및 양수 관계가 형성되는 부동산의 거래행위에는 매매나 교환, 대물변제 등이 있다. 또한 부동산에 대한 경매나 공매, 주택이나 택지 등의 분양도 이의 범주에 포함된다. 다만 시장에서 형성되는 분양의 경우에는 소유권의 이전을 목적으로 하는 매매분양과 임차권이 부여되는 임대분양 등으로 구분되므로, 매매분양만이 협의의 부동산거래에 포함되어야 할 것이다.

부동산에 관한 권리의 거래를 부동산거래로 한정할 경우 부동산거래를 모두 포괄하지 못하는 문제가 발생할 수 있다. 상기와 같은 견해에 의한다면 부동산에 관한 권리는 민법에서 정한 소유권과 지상권·지역권·전세권·임차권만 포함된다.

그러나 우리나라 대법원에서는 저당권 등 담보물권의 거래도 부동산거래의 일종으로 보고 있으며(대법원 1991.6.25. 선고 91도485 판결 참조) 유치권도 양도가 가능한 권리라는 것이 일관된 학설임을 감안한다면, 부동산거래에 포함되는 부동산 관련 권리에는 저당권과 유치권도 포함되는 것으로 봐야 한다.

또한 주택의 분양권 등 부동산을 취득할 수 있는 권리나 시장에서 흔히 거래되는 이주자택지분양권이나 아파트입주권 등 부동산을 분양 받을 수 있는 권리의 거래도 문제가 된다. 이들의 거래는 부동산거래질서와 밀접한 관련이 있는 것으로 현행 주택법에서는 분양권이나 부동산을 분양받을 수 있는 권리(분양 관련 증서라고 한다)에 대해서 거래를 규제하고 있다.

따라서 최광의의 부동산거래는 부동산과 관련된 권리의 거래로, 광의의 거래란 부동산 소유권 및 용익권의 거래로, 협의의 거래란 부동산소유권의 거래로 구분하는 것이 타당할 것이다. 즉 다음의 <그림 1>과 같이 ‘최광의의 부동산거래’는 부동산에 관련된 권리의 변동을 발생시키는 거래당사자간의 유상행위로 봐야 하며, ‘광의의 부동산거래’는 부동산에 대한 권리의 변동을 발생시키는 당사자의 유상행위로 보고, ‘협의의 부동산거래’는 유상에 의한 부동산소유권의 양도 및 양수 행위로 봐야 할 것이다.