공중보건을 위한 특허발명 강제실시의 법적 근거

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  1. 개별적 고려의 원칙

강제실시의 승인은 개별적인 사안에 따라 고려되어야 한다. 즉, 어떤 상황을 예상하고 강제실시를 미리 승인하거나 이전의 승인에 기초하여 다른 승인이 자동적으로 되거나 하는 것은 허용되지 않는다.

  1. 사전 협의의 원칙

강제실시의 승인을 위해서는 실시를 하고자 하는 자가 합리적인 상업적 조건 하에 특허권자로부터 승인을 얻기 위하여 합리적인 기간동안 노력을 한 것이 전제되어야 한다. 다만, 국가비상사태(national emergency), 극도의 긴급상황(extreme urgency) 또는 공공의 비상업적 실시(public non-commercial use)를 위한 강제실시의 경우에는 사전 협의가 필요하지 않다. 즉, 실시를 하고자 하는 자가 권리자로부터 자발적인 실시허락을 받기 위하여 먼저 노력하여야 하되, 권리자가 공공의 이익 등을 외면하고 실시허락을 거부하는 경우 강제실시가 승인되는 것이다. 다만, 국가비상사태 등 3가지 상황에서는 그러한 사전협의의 요건을 면제하여 강제실시의 승인이 ‘신속하게’ 이루어질 수 있도록 하였다.

  1. 각국 재량의 원칙

어떤 상황이 국가비상사태인지 또는 극도의 긴급상황인지를 판단하는 것이 중요한데, 각 국가는 그러한 판단을 할 수 있는 재량을 가지며, HIV/AIDS 등 비전염병도 해당될 수 있고, 결핵, 말라리아 등 전염병도 해당될 수 있다. 신종 플루가 확산되는 모든 상황이 국가비상사태 또는 극도의 긴급상황이 되지는 않지만, 각국의 자율적인 판단에 따라서 그 상황을 공중의 보건이 위기에 처한 국가비상사태 또는 극도의 긴급상황으로 자리 매김할 수 있는 것이다.

  1. 최소범위의 원칙

강제실시의 범위 및 기간은 그러한 실시가 필요한 상황에 대처하기 위한 것에 한정된다. 강제실시가 필요하였던 상황이 더 이상 존재하지 않고 다시 발생할 것으로 보이지 않는 경우 그 강제실시는 종료되어야 한다. 다만, 강제실시권을 부여받은 자의 적절한 법적 이익은 보장되어야 한다.

  1. 적절한 대가의 원칙

강제실시 승인의 경제적 가치를 고려하여, 권리자는 각 사안별로 적절한 대가(adequate remuneration)가 지급받아야 한다. 그 대가가 적절하였는지 여부는 사법심사 또는 상위 기관의 독립된 재심의 대상이 되어야 한다. 적절한 대가 산정방법의 “불명료함이 여전히 이 문제를 둘러싼 논쟁이 계속되게 하는 원인”이라는 의견이 있으나, 어차피 이러한 대가의 산정은 각 사안별로 판단되어야 하고 아래에서 설명하는 바와 같이 실시료 상당액 산정의 법리를 적용하여 어렵지 않게 해결할 수 있을 것이다.